DENUNCIANTE      :      LOBSANG VOGEL ALVITES SZALER

DENUNCIADA         :      IMPULSO INFORMATICO S.A.

Denuncia por infracción a la legislación sobre derechos de autor - Imposición de sanciones

Lima, veinticinco de marzo de dos mil cuatro

I. ANTECEDENTES

Con fecha 4 de setiembre del 2002, Lobsang Vogel Alvites Szaler (Perú) interpuso denuncia por infracción a los derechos de autor contra Impulso Informático S.A. manifestando lo siguiente:
(i)   Es el autor, entre otras obras audiovisuales, del­ videojuego THE KING OF PERU: THE FINAL        MECHA, inscrito ante la Oficina de Derechos de Autor bajo Partida Registra­l N° 949-2001.
(ii)  En virtud a lo anterior, con fecha 6 de noviembre del­ 2001 celebró un contrato con la empresa        Impulso Informático S.A., por el cual se obligaba a producir 5 000 piezas de CD's del referido        videojuego (cada pieza conformada por CD, "cover", "backcover" y exhibidor) y a pagarle la        diferencia entre el precio de venta al distribuidor y el costo de producción. Asimismo, entre        otras estipulaciones, se estimó en 45 días útiles el plazo para la venta al público de los CD's,        conviniéndose que vencido dicho plazo si el efectivo de la venta no cubría el costo de        producción de las mencionadas 5 000 piezas, la empresa se cobraría el monto faltante en        CD's del videojuego al costo de producción y las piezas sobrantes pasarían a ser de        exclusiva propiedad del autor, en cuyo caso las partes podrían seguir comercializando sus        piezas pasados los 45 días de acuerdo a la necesidad del mercado.
(iii) Dado que la denunciada ha incumplido con una serie de responsabilidades que asumió        mediante el referido contrato tuvo que demandarla por Resolución de contrato e        Indemnización,  ventilándose actualmente el proceso ante el 11° Juzgado Civil de Lima        (Expediente N° 15053-2002). Sin embargo, pese a mediar dicho proceso y sin autorización        de su parte para ampliar el plazo de venta, Impulso Informática S.A. sigue vendiendo CD's        con el videojuego en mención a sus distribuidores a un precio especial. Adjuntó copia de        un comprobante a fin de acreditar que la denunciada vende a las Tiendas Metro el        referido videojuego al precio de US$ 5,00 dólares por unidad.
(iv) Asimismo, transgrediendo lo pactado, Impulso Informática S.A. en lugar de limitarse a la        producción de 5 000 piezas materia de­ contrato, hizo fabricar 8 000 "covers", 8 000        "backcovers" y 8 000 cartones exhibidores para CD's, conforme se aprecia de las facturas        presentadas.

En atención a lo anterior, solicitó se sancione a la denunciada y se le emplace para que se abstenga de seguir comercializando su videojuego o de producir concerniente al mismo sin su autorización.

Mediante proveído de fecha 23 de setiembre del­ 2002, la Oficina de Derechos de Autor admitió a trámite la denuncia presentada por Lobsang Vogel Alvites Szaler y corrió traslado de la misma a Impulso Informática S.A. Asimismo, citó a las partes a una audiencia de conciliación a llevarse a cabo con fecha 10 de octubre del­ 2002, en la cual las partes no llegaron a acuerdo conciliatorio alguno.

Con fecha 1° de octubre del 2002, Impulso Informática S.A. (Perú) absolvió el traslado de la denuncia interpuesta manifestando lo siguiente:
(i)   Si bien el denunciante manifiesta ser el autor del videojuego THE KING OF PERU 2: THE        FINAL MECHA, en el proceso judicial que viene llevándose a cabo, ha afirmado que el autor        de dicho  videojuego es la entidad conocida como Twin Eagles Group "TEG", por lo que quien        estaría infringiendo la legislación sobre derechos de autor sería el denunciante.
(ii)  Dado que una autoridad administrativa no puede avocarse al conocimiento de un hecho que        está ventilándose ante el Poder Judicial, la Oficina de Derechos de Autor debe inhibirse de        seguir conociendo la presente denuncia, más aun si el hecho materia de la denuncia por la        venta de un (01) videojuego en las Tiendas Metro ya ha sido puesto en conocimiento de la        Autoridad Judicial por el denunciante, lo cual además evidencia su mala fe.
(iii) Sin perjuicio de lo anterior, el contrato para el otorgamiento de la licencia de producción,        distribución y comercialización del videojuego THE KING OF PERU 2: THE FINAL MECHA        sigue vigente para las partes, ya que interpretando estrictamente las cláusulas del contrato,        su  empresa está comercializando lícitamente las copias que les pertenecen y        corresponderá a la Autoridad jurisdiccional determinar la continuidad o resolución del        contrato materia de la disputa, puesto que la venta en efectivo de los 5 000 videojuegos        no cubrió el costo de producción de los mismos, según la liquidación efectuada por su        empresa y que ha sido enviada mediante carta notarial al denunciante a fin de que recoja        de sus oficinas las 1 454 piezas que según contrato le corresponden.
(iv)  Sólo se han producido 5 000 copias, tal como se especificó en el contrato, y respecto de los        8 000 "covers", 8 000 "backcovers y 8 000 cartones exhibidores, dichos adicionales no fueron        para envasar los CD's sino estrictamente con fines publicitarios para promocionar el        producto, situación que fue autorizada por el denunciante en su oportunidad, y los impresos        adicionales fueron producto del excedente de la utilización de dos (02) resmas de papel,        debido a que una resma alcanzaba para 4 000 impresiones, y como la obligación era        mandar a imprimir 5 000 unidades se aceptó por un pequeño

       adicional la utilización completa de la resma. Además, dichos impresos "cuyo valor comercial        es cero" fueron repartidos gratuitamente con fines publicitarios en las tiendas Metro, Wong,        Santa Isabel, Galerías Wilson y Galerías Garcilaso de la Vega.
Adjuntó diversos documentos a fin de acreditar sus argumentos.

Con fecha 17 de octubre del­ 2002, Lobsang Vogel Alvites Szaler manifestó que la carta notarial con la liquidación a la que hace referencia la denunciada le fue notificada con fecha 26 de marzo del 2002, después que se notificara a Impulso Informática S.A. por parte del Centro de Conciliación Extrajudicial "Por un mundo de Paz" al que acudió antes de formular su demanda de Resolución de contrato el día 4 de marzo del2002, y si bien con fecha 17 de mayo del 2002 se le remitió una nueva carta notarial rectificando la liquidación, ello se debió a que antes, con fecha 29 de abril del 2002, ya había sido notificada con su demanda de Resolución de contrato que había formulado con fecha 12 de abril del2002. Asimismo, de acuerdo al artículo 1428 del Código Civil desde que la denunciada fue citada por el Centro de conciliación el 4 de marzo del 2002 e incluso desde antes que fuera citada por el Juzgado el 29 de abril del 2002, ya estaba impedida de pretender cumplir extemporáneamente su prestación de liquidarle las ventas efectuadas. Adjuntó diversos documentos a fin de acreditar sus argumentos.

Con fecha 21 de octubre del2002, Lobsang Vogel Alvites Szaler manifestó que si bien desde el 12 de abril del­ 2002 tiene entablado contra Impulso Informática S.A. un proceso sobre Resolución de Contrato e Indemnización ante el 11° Juzgado Civil, el hecho de mayor fabricación no autorizada de "covers", "backcovers" y cartones de soporte no ha sido alegado como causal de la resolución de contrato, por lo que no es un punto controvertido ante el Poder Judicial, ya que los comprobantes de la mayor fabricación no autorizada materia de la presente denuncia fueron presentados por la propia denunciada en el referido proceso judicial al contestar la demanda con su escrito de fecha 17 de mayo del 2002, al pretender acreditar sus gastos para la liquidación materia del­ contrato celebrado entre las partes. Señaló que la publicidad del videojuego era de su total responsabilidad, por lo que la denunciada no puede afirmar que utilizó material sobrante para uso publicitario.

Mediante proveído de fecha 31 de octubre del 2002, la Oficina de Derechos de Autor, proveyendo el pedido de inhibición efectuado por Impulso Informática S.A. en su escrito de fecha 1° de octubre del2002, manifestó lo siguiente:
(i)    Ha quedado acreditado con las pruebas aportadas por ambas partes el inicio de un proceso        civil por Resolución de contrato e Indemnización ante el ll° Juzgado Civil.

(ii)  Por el principio de eficacia y celeridad, no es necesario que la Oficina curse notificación al        referido Juzgado a fin de que informe sobre las actuaciones efectuadas.
(iii) De la evaluación efectuada por la Oficina se determina que existe identidad entre las partes,        mas no identidad de hechos y de fundamentos. Así, en la vía judicial, se está ventilando un        Proceso Civil de Resolución de contrato e Indemnización que tiene por finalidad que el juez        declare resuelto el contrato por supuesta inejecución de prestaciones y se resarza el        supuesto daño producido, mientras que en el ámbito administrativo se ventila un        procedimiento por supuesta infracción al derecho de autor que tiene por objeto determinar        una infracción al derecho de autor de un titular afectado.
En tal sentido, no existe necesidad de obtener un pronunciamiento judicial previo para resolver el asunto planteado ante la administración, por cuanto el denunciante en el presente caso ha alegado una supuesta reproducción y distribución en número mayor al autorizado en el contrato cuya resolución se ha solicitado, por lo que, sea cual fuere el sentido de la resolución en la vía judicial, no existe relación de interdependencia entre los procesos. Por lo expuesto, la Oficina declaró infundada la solicitud de inhibición planteada por la denunciada.

Con fecha 25 de noviembre del 2002, Impulso Informático S.A. interpuso recurso de reconsideración contra la resolución de fecha 31 de octubre del 2002, manifestando que la evaluación de inhibición efectuada es deficiente.

Mediante proveído de fecha 8 de enero del 2003, la Oficina de Derechos de Autor declaró improcedente el recurso de reconsideración presentado al no estar contemplado en la legislación respectiva.

Con fecha 20 de enero del 2003, Lobsang Vogel Alvites Szaler solicitó el pago de remuneraciones devengadas correspondiente al exceso de videojuegos comercializados por la denunciada.

Con fecha 14 de abril de­ 2003, Impulso Informática S.A. manifestó lo siguiente:
(i)   Lo que se encuentra registrado y protegido por la legislación de propiedad intelectual es el        videojuego denominado THE KING OF PERU: THE FINAL MECHA en género multimedia y en        formato CD-ROM conforme consta en la Partida Registral N° 949-2001.
(ii)  Los "covers", "backcovers" y exhibidores no están registrados, por lo que la infracción es al        contrato para el otorgamiento de la licencia de producción, distribución y comercialización        del referido videojuego de fecha 6 de noviembre del 2001, y ello es materia de naturaleza        civil y no una infracción a los derechos de propiedad intelectual, más aún cuando la        configuración del "cover", "backcover' y exhibidor se trata de una obra colectiva que ha sido

       creada por el personal de su empresa para la publicidad del videojuego, todo bajo la estricta        autorización del denunciante, ya que sin dichos elementos era imposible vender los        videojuegos.
(iii) Lo que plantea el denunciante en la presente acción es una sobreproducción de 3 000 piezas        del "cover', "backcover' y exhibidor, productos que no se encuentran registrados a favor del        denunciante, por lo que la resolución emitida por la Oficina adolece de nulidad ya que el        denunciante en ningún momento ha reclamado que se haya producido en demasía los CD's        Conteniendo el referido videojuego, por cuanto no se han vendido a la fecha los 5 000        videojuegos producidos, en virtud del contrato suscrito entre las partes.
Posteriormente, solicitó el uso de la palabra, el cual se llevó a cabo el 20 de mayo del 2003.

Con fecha 23 de mayo de­ 2003, Lobsang Vogel Alvites Szaler manifestó que si bien inicialmente su denuncia se concretó, aparte de la venta de videojuegos fuera del plazo pactado, en la fabricación no autorizada de 3 000 "covers", "backcovers" y exhibidores de CD's, luego se precisó que la denunciada produjo piezas del videojuego en exceso sin su conocimiento ni autorización, quedando claro que es la sobreproducción de dichos materiales un claro indicio de que no se utilizaron para fines propagandísticos sino para empacar CD-ROM's piratas, dándoles así la apariencia externa de ser CD's originales. Señaló que es falsa la afirmación de la denunciada respecto a que el "cover", "backcover" y exhibidor del videojuego fueron creados por personal de su empresa para la publicidad del videojuego, ya que en el diskette que se presentó junto al CD-ROM para la inscripción de su derecho de autor, en el subdirectorio "Packages" se puede apreciar que los tres diseños son de su autoría, es decir, antes de la suscripción del contrato con la denunciada y si bien no se pudo incluir los diseños finales debido a que urgía enviar el CD a la fábrica para su inmediata producción antes de la campaña navideña, en el proceso de fabricación que tardó casi 4 semanas pudo darle los últimos retoques por lo que fueron terminados luego del registro en Indecopi y no están inscritos a su favor, siendo el dibujo principal del videojuego (la pelea entre 4 personajes) el que incluso se usa en la pantalla "Opciones" dentro del juego. Ofreció como prueba el diskette y el CD del videojuego que se adjuntó en el expediente de inscripción de su derecho de autor en la Partida N° 949-2001 el 5 de noviembre del 2001, el cual solicitó se tenga a la vista al momento de resolver. Posteriormente, manifestó que el hecho de haber aceptado una sugerencia de la denunciada respecto a la adición de frases y colores en la cubierta del videojuego al momento de su impresión no significa que la denunciada sea coautora de dichos elementos.

Mediante Resolución N° 172-2003/ODA-INDECOPI de fecha 16 de setiembre del 2003, la Oficina de Derechos de Autor declaró fundada la denuncia por infracción

iniciada por Lobsang Vogel Alvites Szaler contra impulso lnformático S.A. Consideró lo siguiente:
(i)    Dado que el denunciante precisó en su escrito de fecha 21 de octubre del 2002 que el        hecho de la mayor fabricación de cubiertas, contracubiertas y cartones de soporte no ha sido        alegado por su parte como causal de la Resolución de contrato e Indemnización por        supuesta inejecución de prestaciones y el consecuente daño producido ante el 11° Juzgado        Civil, sino que fue la denunciada quien presentó ante la autoridad judicial los comprobantes        de la mayor fabricación de los mencionados productos, la presente denuncia debe        entenderse respecto a la reproducción en exceso de las 3 000 cubiertas, 3 000        contracubiertas y 3 000 cartones de soporte.
(ii) La denunciada habría incumplido lo dispuesto en el contrato suscrito con el denunciante al        haber reproducido en exceso las cubiertas, contracubiertas y cartones de soporte, los cuales        contienen a los personajes GARFIA, SIR VLADY, FUCHIMON y TULEDU protegidos por los        derechos de autor, hecho que ha sido reconocido por la denunciada mediante escrito de        fecha 14 de abril del 2002, señalando que la reproducción de 3 000 cubiertas, 3 000        contracubiertas y 3 000 cartones de soporte se debió a la necesidad de promocionar el        producto y que contaba para ello con la autorización deldenunciante (sin haber presentado        prueba alguna que respalde dicha afirmación). En tal sentido, la Oficina consideró que        correspondía declarar fundada la denuncia presentada al haberse reproducido sin        autorización 3 000 cubiertas, contracubiertas y cartones de soporte.
En atención a lo anterior, la Oficina de Derechos de Autor dispuso:
-     El pago por parte de Impulso Informática S.A. a favor del denunciante de US$ 684,00 dólares        americanos, basándose en el Tarifario de APSAV que establece dicho monto por la utilización        de obras artísticas en folletos y catálogos publicitarios en formato de 1/2 página con un tiraje        de 2 500 a 4 999 unidades.
-     Imponer la sanción de multa ascendente a 1,54 UIT.
-     Prohibir a Impulso Informático S.A. la reproducción, distribución y cualquier otra forma de        explotación de las obras objeto de la presente controversia, en tanto no cuente con la        autorización previa y por escrito del titular de los derechos.
-     Ordenar la inscripción de la resolución en cuestión en el registro de Infractores a la        Legislación sobre el Derecho de Autor.

Con fecha 26 de setiembre del 2003, Impulso Informática S.A. interpuso recurso de apelación manifestando lo siguiente:
(i)   En el contrato de otorgamiento de licencia de producción, distribución y comercialización del        videojuego "THE KING OF PERU 2: THE FINAL MECHA" se consideraban como "piezas" al        CD original con estuche, cubierta, contracubierta y cartón de soporte señalándose        expresamente que el único

       derecho de autor materia del contrato es el referido al "KOP2" pero no se reclaman como        protegidos por derecho de autor del denunciante ni el estuche, la cubierta, la contracubierta o        el cartón de soporte.
(ii)  Fuera del estuche, que se adquiere en el mercado, los demás elementos (cubierta,        contracubierta y exhibidor) no pueden ser objeto de protección como derechos de autor por        parte del denunciante, ya que los mismos fueron preparados con la intervención tanto del        denunciante como por integrantes de su empresa. Al respecto, señaló que el denunciante en        la audiencia de informe oral, al preguntársele si era el único autor de los diseños de la        cubierta dijo que el acabado lo realizó la empresa denunciada y en la empresa el Sr.        Fernando Astorga Márquez; en tal sentido, su empresa creó los diseños pero se les        está sancionando.
(iii) No está de acuerdo con que la Oficina de Derechos de Autor haya considerado originales las        caricaturas del ex presidente Fujimori, del presidente Toledo y de los Sres. Viadimiro        Montesinos y Alan García ya que ello significa darles trascendencia autoral a hechos que        son reproducidos a diario en cualquier diario o revista cuando se caricaturizan a dichos        personajes.
(iv) La impresión de 3 000 cubiertas, contracubiertas y cartones de soporte fue con fines        publicitarios y por un asunto práctico puesto que para imprimir 1,000 cubiertas,        contracubiertas y cartones de soporte el costo era el mismo que para mandar a imprimir               4 000.
(v)  No ha quedado acreditado que se haya reproducido en exceso el videojuego denominado        THE KING OF PERU: THE FINAL MECHA.

Con fecha 30 de octubre del 2003, Lobsang Vogel Alvites Szaler absolvió el traslado de la apelación interpuesta manifestando lo siguiente:
(i)   En el videojuego en cuestión, en la pantalla principal, presionando la tecla "Escape" aparecen        la sección de créditos en donde figuran los Drafts (Bocetos) y el DTP (DeskTop Publishing,        término que se utiliza en informática para designar todos los trabajos relacionados a        imprenta, tales como "covers", afiches, folletos, etc.) y en ellos para nada figura la denunciada        ni su marca (MICRONICS), ya que todos los diseños fueron realizados antes de que        contratara con la denunciada.
(ii)   La única participación de la denunciada en los "covers" y "backcovers" se limitó a la        introducción de su logo MICRONICS y a la modificación de una palabra en una de las        características del juego y en la corrección del color (procedimiento absolutamente normal en        cualquier trabajo de impresión), por lo que de ninguna manera se puede irrogar el derecho        de coautor.
       Adjuntó la muestra de un afiche confeccionado antes del contrato suscrito con la denunciada        a fin de acreditar que a esa fecha no se consignaba la marca MICRONICS.

Con fecha 3 de diciembre del 2003, Impulso Informático S.A. manifestó que el estuche, la cubierta, contracubierta y el cartón de soporte del videojuego en cuestión no se reclaman como derechos de autor del denunciante y no podrían serlo debido a que fuera del estuche, que se adquiere en el mercado, los demás elementos fueron preparados con la intervención del denunciante y de los integrantes de su empresa, habiendo manifestado el propio denunciante en el informe oral que el acabado fue realizado por su empresa. A fin de acreditar que su empresa (específicamente el Sr. Fernando Astorga Márquez) realizó los acabados de diseño de la cubierta, contracubierta y cartón de soporte adjuntó diversas pruebas. Precisó que no se les puede sancionar si ellos son los autores de los diseños.

Con fecha 17 de febrero del 2004, Impulso Informática S.A. solicitó el uso de la palabra.

Mediante proveído de fecha 1° de marzo del 2004, la Sala de Propiedad Intelectual, del análisis de lo actuado y atendiendo a la materia en discusión, concedió el uso de la palabra solicitado.

Con fecha 25 de marzo del 2004, se llevó a cabo la audiencia de informe oral programada en la cual las partes reiteraron sus argumentos.

II. CUESTION EN DISCUSION

La Sala de Propiedad Intelectual deberá determinar:
a) Si Impulso Informático S.A. ha infringido la legislación sobre Derecho de Autor.
b) De ser el caso, pronunciarse sobre las sanciones a imponerse.

III. ANALISIS DE LA CUESTION EN DISCUSION

1. Informe de antecedentes

Se ha verificado que Lobsang Vogel Alvites Szaler (Perú) es titular de la obra (videojuego) titulada THE KING OF PERU: THE FINAL MECHA!, inscrita bajo Partida Registral N° 949-2001. Solicitud presentada con fecha 5 de noviembre del 2001 e inscrita con fecha 21 de noviembre del 2001.

2. Objeto de protección de los derechos de autor

El derecho de autor propugna la creación de obras, ya que sólo protege las creaciones formales y no las ideas contenidas en la obra. Las ideas no son obras y por ende, su uso es libre. No se puede adquirir sobre ellas protección o propiedad alguna, aun cuando sean novedosas.

Si se otorgaran derechos exclusivos sobre las ideas consideradas en sí mismas, se obstaculizaría su difusión y con ello se impediría el desenvolvimiento de la creatividad intelectual, es decir, se trabaría la creación de una limitada cantidad de obras diferentes. Una misma idea, una misma investigación, un mismo tema son retomados infinidad de veces. En su desarrollo cada autor aporta la impronta de su personalidad, su individualidad. En ocasiones el resultado es altamente enriquecedor, en otras trivial, pero lo que permite que cada generación impulse el lento avance de la civilización es la posibilidad de trabajar sobre lo existente, de proseguir el camino sin tener que rehacer todo y comenzar desde un inicio (1).

Así, por ejemplo, a partir de ideas centrales como el amor, el odio o la traición, pueden componerse un sinnúmero de canciones o escribirse miles de obras dramáticas (2).

La Sala conviene en señalar que no sólo es posible utilizar las puras ideas que se encuentran en una obra ajena, sino también otros de sus elementos - no originales - tomados en sí mismos, como son los hechos aislados, los conceptos, el tema, el sistema, el método, el estilo literario, la forma literaria, la manera artística, el vocabulario, etc. No obstante, lo que sí resulta ilícito es tomar los elementos - ya sean vistos en su conjunto o individualmente - que reflejan la individualidad de la obra.

Por tanto, el derecho de autor está destinado a proteger la forma representativa, la exteriorización de su desarrollo en obras concretas, aptas para ser reproducidas, exhibidas o difundidas y regular su utilización, otorgando al creador derechos exclusivos de carácter patrimonial y derechos de carácter personal.

3. La protección con independencia del género, forma de expresión, mérito o destino

Conforme al artículo 1 de la Decisión 351 concordado con el artículo 3 del Decreto Legislativo 822 están protegidas todas las obras del ingenio, cualquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad.

Como indica Antequera Parilli (3), ello implica que la protección por derechos de autor es independiente del género o modalidad creativa (literaria, de ciencia ficción, plástica pura o aplicada, musical, escénica, informática); de la forma de expresión (a través de signos, palabras o imágenes); de su mérito (porque la valoración de la obra no le corresponde a la ley, sino a la crítica); o de su destino (creada para ser divulgada o para permanecer inédita, utilizada para expresar su contenido estético o con el fin de promocionar un producto comercial).

_______________________
(1) Lipszyc, Derecho de autor y derechos conexos, Ediciones UNESCO, Buenos Aires 1993, p. 62.
(2) Antequera Parilli / Ferreyros Castañeda, El Nuevo Derecho de Autor en el Perú, Lima 1996, p. 69.
(3) Antequera Parilli, El nuevo régimen del Derecho de Autor en Venezuela, Edición Falcón 1994, p. 75.

Precisamente, para el derecho de autor, la calidad de la obra no representa un criterio para distinguir entre las obras protegidas y las que no son susceptibles de protección (4). Más aún, como indica Stewart, existe un consenso general sobre el hecho de que la calidad o el mérito de una obra son cuestiones de gusto y no tienen que ver con qué se entiende por una obra (5).

Ahora bien, el hecho que sea irrelevante el objeto, la utilidad, el valor económico, el buen o mal gusto de la obra, no significa que la Administración deba renunciar a todo tipo de enjuiciamiento a efectos de otorgar una protección por derechos de autor. Para proteger o no una obra por derechos de autor, es necesario determinar qué grado de creatividad personal ha sido expresado por el autor. En estos casos, tampoco se analizarán las características estéticas o calidades artísticas de la obra, sino si la obra tiene el sello de creación individual.

4. La originalidad como requisito de protección por derechos de autor

Según el artículo 3 de la Decisión 351 concordado con el articulo 2 del Decreto Legislativo 822 se entiende por obra toda creación intelectual orígínal de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma.

A diferencia de los países de tradición jurídica anglosajona, en la cual se exige que la obra provenga del autor y que no haya sido copiada (como la jurisprudencia inglesa lo formula: la obra es el resultado de "judgement, skill and labour"), en los países de tradición jurídica latina como el nuestro, se exige que la obra refleje la personalidad del autor, que sea individual y tenga altura creativa.

En este contexto, la Sala es de la opinión que la originalidad de la obra reside en la expresión - o forma representativa - creativa e individualizada de la obra, por mínimas que sean esa creación y esa individualidad (6).

La originalidad de la obra reside en la expresión - o forma representativa - creativa e individualizada de la obra, por mínimas que sean esa creación y esa individualidad (7). No se requiere que la obra sea novedosa en sentido objetivo.

_______________________
(4) Colombet. Claude. Grandes principios de­ derecho de autor y los derechos conexos en el mundo. Madrid 1997, p. 15.
(5) S.M. Stewart, International copyright and neighbouring rights, Londres 1989, p. 50. Citado por Colombet (nota 4), p. 15 y ss.
(6) Como señala Lipszyc (Derecho de autor y derechos conexos, Ediciones UNESCO 1993, p. 65) algunos autores prefieren usar el término de individualidad en lugar de originalidad por considerar que expresa más adecuadamente la condición que el derecho impone para que la obra goce de protección.
(7) Antequera Parilli / Ferreyros Castañeda, El Nuevo Derecho de Autor en el Perú, Lima 1996, pp. 39 y ss.

Si bien toda obra es el producto del esfuerzo de su creador, no todo lo producido con esfuerzo merece protección por derechos de autor. Ello sólo será posible en la medida que la creación tenga elementos de originalidad suficientes para ser considerada como obra. Admitir lo contrario, implicaría proteger incluso aquello que no es objeto de protección por derechos de autor, como la elaboración de la lista de películas que se exhiben en los cines de Lima.

El requisito de originalidad o individualidad implica que para la creación de la obra debe existir un espacio para el desarrollo de la personalidad de su autor. Lo que ya forma parte del patrimonio cultural - artístico, científico o literario - no puede ser individual. Igualmente, la originalidad sirve para diferenciar las obras protegidas por derechos de autor de las banales, de la vida diaria, rutinarias. Tampoco puede decirse que una creación es original si la forma de expresión se deriva de la naturaleza de las cosas o es una mera aplicación mecánica de lo dispuesto en algunas normas jurídicas o por lógica o si la forma de expresión se reduce a una simple técnica que sólo requiere de la habilidad manual para su ejecución. Sin embargo, de acuerdo a las circunstancias de un caso particular, un pequeño grado de creatividad intelectual puede ser suficiente para determinar que la obra sea original, individual.

Así, en la lista enunciada de manera ejemplificativa en el artículo 4 de la Decisión 351 concordado con el artículo 5 del Decreto Legislativo 822 de las obras que merecen una protección por derechos de autor, la originalidad constituye un filtro para la concesión de la protección en el caso en concreto.

Pero el requisito de originalidad o individualidad no sólo sirve para determinar qué cosa es una obra y qué no, sino también para determinar el alcance de la protección del derecho de autor. Sólo se protege contra plagio aquélla parte de la obra que refleje la individualidad del autor.

Ahora bien, la determinación de si una obra es original constituye una cuestión de hecho. Se trata además de una noción subjetiva, en la medida que la originalidad no puede apreciarse de la misma manera en todas las obras. En ese orden de ideas, para el derecho de autor el término creación no tiene el significado corriente de sacar algo de la nada y la originalidad de la obra no tiene que ser absoluta, por lo tanto no es necesario que la inspiración del autor esté libre de toda influencia ajena.

5. Alcance de los derechos de autor

El autor tiene, por el solo hecho de la creación, un derecho exclusivo y oponible a todos, que comprende facultades de orden moral y patrimonial.

5.1 En relación a los derechos morales

Las facultades de carácter personal concernientes a la tutela de la personalidad del autor en relación con su obra destinadas a garantizar intereses intelectuales están contenidas en el artículo 11 de la Decisión 351 concordado con el artículo 22 del Decreto Legislativo 822 y comprenden, entre otros, los siguientes derechos:

a) Conservar la obra inédita o divulgada: Es el derecho del autor a decidir si su obra será      accesible al público o por el contrario impedir que se conozca su contenido.

b) Reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento: Es el derecho del autor a que se      reconozca su condición de creador de la obra, es decir, el derecho a que se mencione su      nombre. La mención del autor debe hacerse en la forma como él ha elegido. Ello incluye el      seudónimo y el anónimo (8).

c) Oponerse a toda deformación, mutilación o modificación de la obra: Se impide modificaciones      de la obra en tanto puedan atentar contra el decoro de la obra o reputación del autor.

5.2 En relación a los derechos patrimoniales

El autor tiene la facultad de explotar la obra en cualquier forma o bajo cualquier procedimiento, así como de obtener de ello beneficio. Las modalidades de explotación se encuentran indicadas en el artículo 13 de la Decisión 351 concordado con el artículo 31 del Decreto Legislativo 822 de manera ejemplificativa. Entre ellas son de destacar las referidas al derecho de reproducción y distribución.

a) El derecho de reproducción

     Conforme al artículo 13 inciso a) de la Decisión 351 concordado con el artículo 31 inciso a) del      Decreto Legislativo 822 el autor tiene el derecho exclusivo de realizar o autorizar la      reproducción de su obra por cualquier forma o procedimiento.

     La reproducción alcanza a cualquier forma o procedimiento que permita la fijación de la obra o      la obtención de ejemplares de la mismas (9).

_______________________
(8) Villalba, El derecho moral, en: Curso de la OMPI sobre derecho de autor y derechos conexos para jueces y fiscales de Perú, Doc. OMPI/DA/JU/LIM/94/4 del 13.6.1994, p. 22.
(9) Antequera Parrilli / Ferreyros Castañeda, (Ver nota 7), p. 129.

     En consecuencia, es ilícita toda reproducción total o parcial de la obra por cualquier medio o      procedimiento sin la autorización expresa del autor.

b) El derecho de distribución

     El artículo 13 inciso c) de la Decisión 351 concordado con el articulo 31 inciso c) del Decreto      Legislativo 822 dispone que el autor tiene el derecho exclusivo derealizar, autorizar o prohibir      la distribución al público de su obra mediante la venta, el arrendamiento o el alquiler.

6. Infracción a los derechos de autor

El artículo 173 del Decreto Legislativo 822 establece que sin perjuicio de las acciones civiles y penales que se interpongan ante las autoridades judiciales competentes, los titulares de cualquiera de los derechos reconocidos en la legislación sobre el Derecho de Autor y Derechos Conexos, o sus representantes, podrán denunciar la infracción de sus derechos ante la Oficina de Derechos de Autor en su condición de Autoridad Administrativa Competente; no constituyendo esta última, en ninguno de los casos, vía previa.

Se considera como infracción a los derechos de autor cualquier acto que signifique la afectación de alguno a los derechos morales o patrimoniales que tiene el autor sobre su obra.

6.1 Análisis del caso concreto

En el presente caso, Lobsang Vogel Alvites Szaler interpuso la presente denuncia contra Impulso Informática S.A. manifestando ser titular de la obra audiovisual (videojuego) titulada THE KING OF PERU: THE FINAL MECHA (1O) y haber suscrito un contrato con Impulso Informática S.A., por el cual dicha empresa se comprometía a producir 5 000 piezas del referido videojuego entendiéndose por píeza al CD original con estuche, cubierta, contracubíerta y cartón de soporte). Sin embargo, la denunciada habría vendido una cantidad mayor a la pactada del videojuego en cuestión.

A fin de acreditar sus argumentos, Lobsang Vogel Alvites Szaler adjuntó las siguientes pruebas:

_______________________
(10) Cabe precisar que el título que aparece en la Partida Registra­ N° 949-2001 es "THE KING OF PERU=THE FINAL MECHA!".

-    Copia del Contrato para el otorgamiento de la licencia de producción, distribución y      comercialización del videojuego "THE KING OF PERU 2: THE FINAL MECHA!" suscrito entre      Lobsang Alvites Szaler e lmpulso lnformático S.A. con fecha 6 de noviembre del­ 2001 (fojas      06 a 08).
-    Copia de la factura emitida por Negociaciones Aries S.A. a favor de Impulso Informática S.A.      con fecha 17 de diciembre del­ 2001 (foja 09) por concepto de:
          -    4 000 "cover CD's tira y retira impresas a todo color en papel couché� 150 gr.".
          -    4 000 "cartón exhibidor CD's impresas a todo color en cartulina folcote 14".

-    Copia de la factura emitida por Impresa a favor de Impulso Informática S.A. con fecha 11 de      enero del­ 2002 (foja 10) por concepto de:
          -    4 000 covers "impresos a todo color en papel couché� 170 gramos, tamaño 12 x 23,4                cm. y 11,5 cm. x 16,5 cm. perforados, incluye fotolitos y troquel".
          -    4 000 exhibidores "cover CD's, impresos a todo color, en cartulina folcote 14, tamaño 24                cm. x 16,5 cm. doblados, incluye fotolitos".

-    Copia de un ticket de compra en Hipermercados Metro S.A. por la compra del artículo      denominado "cómputo" por el valor de S/. 17,60 soles (foja 11), así como la respectiva orden      de compra emitida por el proveedor Micronics en la que se detalla que el producto adquirido      es "The King of Perú" por un valor de US $ 5,00 dólares (foja 12).

-    Copia de la factura emitida por Impulso Informática S.A. a favor de IT Corporation con fecha 1°      de junio del 2002 (foja 13) por concepto de 5 videojuegos THE KING OF PERU por el valor total      de US $ 6,35 dólares.

De otro lado, Impulso Informática S.A. a fin de contradecir los argumentos del denunciante ha presentado copia de una carta dirigida a lndecopi por parte de Laser Disc Perú S.A. de fecha 30 de setiembre del 2002 en la que se manifiesta que con fecha 6 de noviembre del 2001 recibieron una orden de compra de parte de Impulso Informática S.A. para la fabricación de 5 000 CD-Rom's, los cuales fueron entregados con fecha 4 de diciembre del 2001. Asimismo, se señala que no se recibió ninguna orden de fabricación con posterioridad a dicha fabricación por parte de la empresa Impulso Informática S.A. (foja 83).

De la revisión de lo actuado, se advierte lo siguiente:

(i)   Si bien el denunciante ha presentado la copia de un ticket de compra a fin de acreditar la        venta de un videojuego materia de la presente denuncia en los Hipermercados Metro, así        como la copia de una factura a fin de acreditar la

       venta de 5 videojuegos por parte de la denunciada a IT Corporation, no ha quedado        acreditado que dichos videojuegos formen parte de una sobreproducción de CD's        conteniendo el videojuego registrado a favor del denunciante.

(ii)  Si bien ha quedado acreditado en autos que Impulso Informática S.A. mandó a confeccionar        un total de 8 000 "covers" y cartones de soporte, conforme se desprende de las facturas        emitidas a favor de la denunciada por parte de Impresa y Negociaciones Aries S.A., en dichos        documentos no se especifica expresamente que se trate de "covers" y cartones de soporte        para el videojuego registrado a favor deldenunciante.

       Sin embargo, de lo manifestado por la propia denunciada se concluye que efectivamente se        mandaron a confeccionar 3 000 "covers" y cartones de soporte extras (cantidad mayor a la        pactada entre las partes mediante contrato, el cual sólo contemplaba 5 000 unidades) para el        videojuego THE KING OF PERU=THE FINAL MECHA!, en los cuales aparecen los personajes        de dicho videojuego, tales como GARFIA, SIR VLADY, FUCHIMON y TULEDU.

Sin perjuicio de lo anterior, la denunciada ha cuestionado la originalidad de los personajes señalando que se trata de caracteres que son reproducidos a diario en cualquier diario o revista y además ha manifestado que dichos personajes han sido creados en su empresa con intervención del denunciante.

Al respecto, cabe precisar lo siguiente:

-      Si bien el derecho de autor protege las creaciones con rasgos de originalidad, las cuales se        denominan obras, ello no significa que todos los elementos que forman parte de esas obras        sean protegidos, ya que la protección sólo recaerá sobre los elementos originales. Así, por        ejemplo, en una obra referida a la física, la química o el álgebra, las fórmulas que en ella se        utilicen no serán protegidas por el derecho de autor, no obstante que la obra en su conjunto        sí sea objeto de protección.

-      En ese sentido, la autoridad administrativa, en una denuncia por infracción a los derechos de        autor, debe evaluar si ésta se sustenta en la protección de los elementos originales de una        creación o no, ya que si lo que se pretende proteger son elementos no originales, aun        cuando éstos formen parte de una obra, la denuncia deberá ser declarada improcedente.

-       Para proteger una creación por el derecho de autor, lo único que se exige es que la forma de        expresión empleada para expresar dicha creación tenga

       rasgos de originalidad, es decir, que se aprecie que el autor ha plasmado su personalidad        en su creación. En ese sentido, no es necesario que la idea que dio origen a la obra sea        nueva, ya que, como se señaló anteriormente, el derecho de autor no protege las ideas sino        la forma de expresión con la cual estas se plasman.

-      No se requiere que la obra sea novedosa, a diferencia de lo que ocurre en las invenciones,        donde la novedad es un requisito para acceder a la protección que el derecho de patentes        otorga. Si bien las obras también pueden ser nuevas o novedosas, el derecho de autor no        exige la novedad como una condición para otorgar protección, siendo suficiente que la obra        tenga originalidad. Así, el término creación, en el derecho de autor, no tiene el significado de        sacar algo de la nada y la originalidad de la obra no tiene que ser absoluta. En ese sentido,        las ideas utilizadas en la obra pueden ser viejas y, sin embargo, la obra puede ser original,        ya que lo que se exige es que la obra sea distinta de las que existían con anterioridad, que no        sea copia o imitación de otra (11).

De la revisión de los hechos denunciados, se advierte que lo que se cuestiona en el presente caso es la reproducción de los personajes denominados GARFIA, SIR VLADY, FUCHIMON y TULEDU que pertenecen a la obra registrada THE KING OF PERU=THE FINAL MECHA!. En tal sentido, corresponde analizar si esos personajes son protegibles por el derecho de autor, aun cuando forman parte de la obra registrada materia de la presente denuncia correspondiente al videojuego THE KING OF PERU=THE FINAL MECHA!.

Atendiendo a lo expuesto, la Sala advierte que si bien la idea de caricaturizar personajes del ambiente político nacional no es original, la forma que ha empleado el denunciante para plasmar esa idea sí lo es, ya que cada uno de los personajes (GARFIA, SIR VLADY; FUCHIMON y TULEDU) presenta rasgos característicos (los personajes cuentan con una indumentaria que los individualiza y se encuentran en actitud víolenta, todos ellos peleando en el píso), que logran distinguirlos e individualizarlos respecto de las demás representaciones o caricaturas de dichos personajes que se efectúan en nuestro medio.

Finalmente, si bien Impulso Informática S.A. ha manifestado que dichos personajes fueron creados por su empresa para lo cual ha adjuntado como pruebas, un troquel original, planchas quemadas para impresión, un CD y una muestra de la prueba del acabado final de la cubierta del videojuego, dichas pruebas no acreditan que en su empresa se hayan creado los personajes en cuestión sino que sólo se encargó del

_______________________
(11) Lipszyc, Delia (nota 6), pp. 65-66.

diseño de impresión y el acabado de los mismos, puesto que, de acuerdo a lo manifestado por el denunciante - lo cual ha sido corroborado por la Sala - en el CD original de la obra THE KING OF PERU=THE FINAL MECHA! que obra en el Registro de Obras audiovisuales de la Oficina de Derechos de Autor, se aprecian dichos personajes, por lo que no resulta razonable afirmar que los personajes en cuestión hayan sido creados por la empresa denunciada, cuando al momento de registrarse la obra ante la Oficina de Derechos de Autor, dichos personajes ya formaban parte del videojuego THE KING OF PERU=THE FINAL MECHA!.

En tal sentido, Impulso Informática S.A. ha reproducido sin autorización de­ denunciante material adicional al pactado conteniendo los personajes del videojuego THE KING OF PERU=THE FINAL MECHA! en la cantidad de 3 000 unidades.

7. Remuneraciones devengadas

El artículo 193 del Decreto Legislativo 822 establece que de ser el caso, sin perjuicio de la aplicación de la multa, la autoridad impondrá al infractor, el pago de las remuneraciones devengadas a favor del titular del respectivo derecho o de la sociedad que lo represente.

De la misma manera, el artículo 194 de dicha norma, establece que el monto de las remuneraciones devengadas será establecido conforme al valor que hubiera percibido el titular del derecho o la sociedad que lo represente, de haber autorizado su explotación, sin que el pago de dichas remuneraciones suponga la adquisición de los derechos por parte del infractor.

En el presente caso, al no contarse con información sobre el monto que hubiese cobrado el denunciante por autorizar la explotación de sus obras a la fecha en que se cometió la infracción, la Sala considera pertinente utilizar una base de cálulo objetiva. En ese sentido, se aplicar, tal como lo hizo la Oficina de Derechos de Autor, el Tarifario de la Asociación Peruana de Artistas Visuales - APSAV.

El tarifario de la Asociación Peruana de Artistas Visuales - APSAV - señala que la tarifa a pagarse por la utilización de obras en folletos, prospectos, catálogos publicitarios, menús, revistas de empresa, memoria de empresa, mailing y artículos de papelería publicitaria con una tirada de 2 500 a 4 999 ejemplares en formato de 1/2 página o inferior asciende a US$ 684,00 dólares americanos.

8. Sanciones

Las sanciones previstas por la Ley de Derechos de Autor tienen por objeto penalizar al infractor por la violación de los derechos de autor y resarcir al titular del provecho ilícito

obtenido por el infractor. Es necesario entonces analizar cada una de las sanciones impuestas por la Primera Instancia para determinar la que corresponde al hecho sancionado.

Por su naturaleza la multa es la pena pecuniaria impuesta al denunciado por haber infringido la Ley de Derechos de Autor. A la autoridad administrativa le corresponde no sólo tutelar estos derechos y, a través de ello, cautelar el acervo cultural del país, sino también difundir la importancia y el respeto de los derechos de autor para el progreso económico, tecnológico y cultural de nuestra sociedad. Con la imposición de la multa se busca directa e indirectamente cumplir con estos objetivos.

Cabe precisar que, la sanción debe ser impuesta sobre la base del provecho ilícito obtenido por la denunciada al realizar el acto infractor y debe tenerse en consideración que toda sanción busca disuadir al infractor de seguir infringiendo los derechos de autor. Finalmente, habrá que analizar la gravedad de la falta, así como la conducta procesal de la denunciada durante el procedimiento.

En tal sentido la Sala estima que el monto de la multa debe ser impuesto tomando en cuenta:

a) El provecho ilícito obtenido por la denunciada al realizar el acto infractor, el cual, en el presente caso, está dado por lo que se dejó de pagar por obtener la autorización del titular del derecho de autor para la reproducción de su obra. Según lo actuado en el presente expediente se reprodujo la cantidad de 3 000 cubiertas y cartones de soporte conteniendo los personajes del videojuego THE KING OF PERU=THE FINAL MECHA!.

b) Además se debe tener en cuenta la gravedad de la infracción. En el presente caso, la denunciada ordenó la reproducción de una cantidad adicional (3 000) a la pactada con el denunciante (5 000) de cubiertas y cartones de soporte del videojuego antes mencionado (60% más del monto pactado), lo que constituye una infraccíón grave.

c) Asimismo, con relación a la conducta procesal de la denunciada, en el presente caso, no se ha verificado una conducta que obstaculice el procedimiento.

Por las consideraciones anteriores, la Sala considera que corresponde mantener la multa impuesta por la Primera Instancia, por lo que la sanción a imponerse a Impulso Informática S.A. se fija en 1,54 UIT.